¿Hay Moralidad en el Derecho?

Por Isabel Lado Geldres.

La redundancia en los conceptos de “Orden Público” y “Moral”

Introducción
En la Ética a Nicomano, Aristóteles expone sus reflexiones éticas afirmando que toda acción humana se realiza en vistas a un determinado fin. Este fin será el Bien Supremo y la causa de todos los demás bienes, el cual Aristóteles llamó “Felicidad”, al que todos los hombres aspiran por naturaleza. De una evaluación metafísica de lo que son las virtudes, separando la virtud intelectual de la virtud moral, Aristóteles sostuvo que la virtud es la manera de ser moral que nos hace obrar lo mejor posible para hacer el bien, el bien supremo en la vida, que consiste en conformarse con la recta razón, es decir, lo que ocupa el justo medio entre el exceso y el defecto. Así para Aristóteles toda virtud moral es para cada individuo en particular un cierto medio o un conjunto de medios en lo que concierne a sus placeres y a sus penas.
Partiendo de la misma evaluación que hace Aristóteles respecto a los fines para concluir sobre qué cosa es la virtud moral, podemos descubrir que el Derecho  posee en sí mismo una moral completamente objetiva, que le es propia y particular porque está encerrada en sus propios principios que le proporcionan coherencia y racionalidad a las decisiones, y que se presenta en cada momento en que el Derecho evalúa si una determinada actuación puede permitirse o por el contrario reprimirse.

1. La Moral que le concierne al Derecho

Si partimos de la pregunta de ¿Por qué existe el Derecho?, nos remitimos directamente sobre el fin de su existencia. Así, si sabemos que el Derecho tiene por objeto la ordenación de las conductas para posibilitar la convivencia pacífica en sociedad, descubrimos que el fin del derecho es básicamente el orden. La moral relevante para el Derecho va a ser aquella mediante la cual se hará la apreciación de un acto como bueno, basándose en la idea de si una determinada conducta confluye con su fin supremo, el cual es el orden, o por el contrario atenta contra él.
Es por esto que el Sistema Jurídico posee un conjunto de principios propios que lo dotan de eficiencia y funcionalidad para evitar la arbitrariedad. El Sistema Jurídico es racional, las decisiones que se toman son fundamentadas y contribuyen  con el mismo fin del Derecho el cual es el orden, y son siempre dirigidas prudencialmente de acuerdo a los casos concretos, tal como Aristóteles lo explicaba al referirse a la virtud moral.
¿Esto significa que el Derecho es lo mismo que la moral?
No, el Derecho, a diferencia de la moral que se fundamenta básicamente en la apreciación subjetiva acerca de lo bueno y lo malo que las personas de determinada sociedad realizan de acuerdo a la valoración de ciertos actos y su intencionalidad, (inspirados básicamente en la religión, en la cultura o instrucción de las personas); posee su propia valoración del acto bueno en razón a criterios objetivos que han sido positivizados a través de los principios del propio Sistema Jurídico y que confluyen con su fin último que será el orden. Es decir, el Derecho tiene un contenido moral, pero es distinto que la moral en sí.  Para el Derecho sólo será relevante la valoración de si un acto contribuye con el orden o no, y su valoración siempre estará respaldada por la propia construcción del sistema, lo que le permite reprimir un acto u obligarlo por medio de la coacción, una cuestión que no puede obligarse en puridad con criterios morales, porque son siempre cuestiones de conciencia.
Esta objetividad propia del Derecho es la que lo distingue de la mera moralidad que en principio para cada persona es relativa.

2. Orden Público y Moral

Si de todo lo dicho, entendemos que el Derecho tiene un contenido moral propio, que es especial, pues a diferencia de la moralidad general propia de los distintos individuos, es objetiva y discurre en la propia organización del Sistema Jurídico para dotar de efectividad a las decisiones de las autoridades correspondientes en el cumplimiento de su fin último, el cual es la ordenación de las conductas; el hecho de que se mencione en las distintas legislaciones los conceptos de “Moral” y de “Orden Público” a la vez, resulta reiterativo, porque el requisito de moralidad es un requisito implícito en el fin supremo del Derecho, el cual es el orden.
Si entendemos por “Orden Público” al conjunto de principios fundamentales que inspiran y dirigen la organización del Estado, resulta claro que nos estamos refiriendo a todos aquellos principios que confluyen con el fin propio del Derecho y la causa de su existencia, pues si el Derecho no cumple con sus fines, no hay orden. Y si, como hemos dicho, la valoración moral de los actos propia del Derecho se realizará en virtud de sus fines, es decir, de si un determinado acto contribuye con el orden y por tanto es querido y aceptado o por el contrario atenta contra él y desordena, y por tanto es reprimido y condenado; lo que tenemos es que hay una clara repetición en  lo que se pretende en ambos conceptos.
Esa reiteración en los conceptos de “orden público” y “moral”, lejos de quedarse en un simple error inocuo, causa serias consecuencias en la interpretación que realizan los distintos operadores del derecho y en los ciudadanos en general, que ocasiona mayores conflictos que soluciones al momento de presentarse casos donde pueda considerarse que existe una afectación a lo considerado personalmente por ellos como “moral”.
El problema de usar el concepto de “moral” causa la creencia equivocada de que se está haciendo referencia no a la moralidad propia del Sistema, que es objetiva, sino a la moralidad propia de quienes están involucrados en el caso, que como ya hemos dicho siempre depende de cuestiones subjetivas y por tanto relativas. Así, antes de obtener decisiones coherentes y justas, fundamentadas y racionales, obtenemos decisiones arbitrarias basadas en la conciencia moral propia de los jueces que resuelven los casos correspondientes. Por tanto lo que ocurre es que tendremos jueces más conservadores que decidirán una cosa completamente distinta sobre casos similares decididos por otros jueces más liberales, y por tanto se pierde de vista la objetividad que se requiere en un sistema jurídico para que sea eficaz, los jueces resolverían no en razón del sistema sino en razón a su propia subjetividad producto de su propia apreciación moral de los actos.
Esto se complica más si tenemos en cuenta que las sociedades actuales se caracterizan por ser pluralistas, multiculturales, respaldadas Constitucionalmente por la libertad de religión y de pensamiento, y sobre todo por la democracia.
La realización del respeto y la tolerancia en razón de la democracia en concordancia con los principios propios del Sistema Jurídico, resulta en este escenario imposible. Lo que se obtiene con este uso innecesario y reiterativo de dos conceptos que son lo mismo (entendiendo que la moral que le interesa al Derecho es especial, objetiva y propia del Derecho) es que lejos de solucionarse los casos correspondientes que puedan presentarse, se causa un mayor conflicto obteniéndose un efecto contradictorio con los fines del Derecho, es decir la arbitrariedad y por tanto el desorden.
En conclusión podemos decir que cuando nos referimos a la distinción de moral y Derecho, no estamos vaciando del contenido moral propio que le corresponde al Derecho, sino que estamos precisando que el Derecho posee una moralidad especial, propia, objetiva y positivizada que posibilita su funcionalidad en tanto contribuye a la consecución de su fin esencial, que es el orden y se encuentra respaldada por la coacción. Esta moralidad es distinta a la moralidad individual propia de los particulares que depende de las distintas apreciaciones subjetivas que realicen en los casos particulares y que corresponde a sus propias conciencias. Por este motivo resulta importante entender, como lo hemos dicho, que tanto el concepto de “Orden Público”, como “moral”, para el Derecho son lo mismo y su distinción sólo genera problemas interpretativos nefastos que quiebran la coherencia y racionalidad del Sistema Jurídico.
Por tanto resultaría pertinente evaluar el uso del concepto de “moral” en las diversas legislaciones, entendiendo que el requisito de moralidad que le interesa al Derecho ya se estaría cumpliendo con la mera realización del Orden Público. Es por el Orden Público que podemos evaluar si una determinada conducta puede permitirse y acogerse socialmente porque es irrelevante en el sentido de que no afecta en ningún modo al orden, porque es  sencillamente justa o porque resulta necesaria en razón a las circunstancias de una determinada situación; o por el contrario,  reprimirse y condenarse porque es injusta o atentatoria contra el mismo orden, violando gravemente el derecho de los demás. Este es el único criterio que debe orientar al Derecho a la hora de evaluar los casos concretos. Se obtendrían así decisiones coherentes con los mismos fines del derecho que apuntarían al orden mismo para mantener la convivencia y maximizar la realización del bien común de la sociedad, de este modo la razón siempre será el orden público y no una cuestión que puede relativizarse fácilmente como ¿qué es bueno? o ¿qué es malo? y que puede afectar directamente los principios básicos de lo que es la democracia.

Isabel Laso Geldres
Estudiante de Derecho de la Universidad Católica San Pablo de Arequipa, Perú